2004年我國對現(xiàn)行憲法作了第四次重大修改，在土地征收征用權(quán)方面設(shè)定了必須是基于公共利益需要和給予補償?shù)惹爸脳l件。隨之，全國人大常委會又根據(jù)新的憲法修正案對土地管理法作了局部修改，但在具體制度上并未按照憲法修正案的立法精神作進一步修正，甚至不少條款與憲法修正案相抵觸。為了維護憲法的尊嚴，不斷完善我國的土地管理法律制度，建議盡快修改土地管理法。
一、現(xiàn)行土地管理法與憲法嚴重沖突，且自身規(guī)定相互矛盾
1.土地管理法第43條第四款的規(guī)定與憲法第10條的規(guī)定相抵觸 2004年修改后的現(xiàn)行憲法第十條規(guī)定：“國家基于公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。土地管理法第43條第一款規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)的，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地” 。該法第二款同時規(guī)定：“前款所稱依法申請使用國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。” 從以上規(guī)定可以看出，憲法明確規(guī)定國家征收和征用土地的前提必須是基于公共利益的需要，即排除了基于商業(yè)等私人利益的需要征收征用農(nóng)民集體土地的可能性，而土地管理法第43條則規(guī)定任何單位和個人進行建設(shè)需要使用土地的，都必須使用國有土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。這就是說不管任何單位和個人基于何種利益需要使用土地，都必須是國有的和征收的。這不僅把憲法有關(guān)征收必須基于公共利益需要的規(guī)定拋在一邊，而且也暗含著國家對農(nóng)民集體所有的土地資源的不合理壟斷。同樣的相抵觸條款也存在于修改后的土地管理法第2條與第43條的規(guī)定之中。 2.土地管理法第63條的規(guī)定與憲法第10條的規(guī)定相抵觸現(xiàn)行憲法（2004年修訂后重新公布）第十條第四款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，這里所說的“土地使用權(quán)”當(dāng)然也包括農(nóng)民集體土地的使用權(quán)。土地管理法第63條則規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。這不僅與憲法的規(guī)定相抵觸，也等于從實質(zhì)上限制了農(nóng)民集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的憲法權(quán)利。
二、土地管理法的規(guī)定不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求
�。ㄒ唬﹪宜械耐恋卮媪坑邢蓿h遠無法滿足市場對土地的需求土地管理法第43條第二款規(guī)定：“前款所稱依法申請使用國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地�！边@一規(guī)定表明，國家向市場提供的土地有兩種來源：一是國家所有的土地：二是國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。除此之外，再無其他來源。但問題是，國家所有的土地存量有限，遠遠無法滿足市場對土地的需求。由此看來，靠現(xiàn)存的國家所有的土地來滿足市場對土地的需求是不可能長久的。而事實上，國家向市場提供土地的主要渠道仍然是國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。（二）國家動用征收征用權(quán)征收征用農(nóng)民集體所有的土地來滿足市場的需要，既涉嫌違憲，又必然導(dǎo)致國家對土地市場的不合理壟斷國家動用征收征用權(quán)征收征用農(nóng)民集體所有的土地來滿足市場的需要雖然是一種十分可靠的渠道，但不能忽視的這種渠道嚴重違反憲法的規(guī)定，既與建設(shè)社會主義法治國家的治國方略背道而馳，又必然損害憲法的尊嚴，茲事體大，不可小視。同等重要的是，中國實行的是社會主義市場經(jīng)濟，也是寫進了憲法的。國家對農(nóng)民集體所有的土地實行長期壟斷的政策，不僅加劇了土地供需矛盾，也從根本上扼殺了土地市場。如果土地這種迄今為止最重要的社會財富不能成為商品，不能通過市場來配置，國有土地與農(nóng)民集體所有的土地不能享有同等的待遇，那么我們不能不反思我們距離市場經(jīng)濟還有多遠。（三）土地管理法的規(guī)定，加劇了社會不公，嚴重損害了農(nóng)民利益如果說國家壟斷土地市場是為了對經(jīng)濟實行宏觀調(diào)控的話，那么這種調(diào)控的目的應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)社會公平和正義，保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。實事是壟斷的結(jié)果加劇了社會不公，國家以遠遠低于市場的價格從農(nóng)民手中強制征收土地，然后又高價出讓，這等于變相對農(nóng)民土地權(quán)益的剝奪，讓中國最貧窮階層農(nóng)民以蒙受巨大損失作代價繼續(xù)為國家的經(jīng)濟發(fā)展買單，并最終導(dǎo)致農(nóng)民陷入貧困，導(dǎo)致今天我們常說的“三農(nóng)問題”。
三、集體土地直接進入市場流轉(zhuǎn)勢在必行
�。ㄒ唬┲辉试S農(nóng)民對農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)用于農(nóng)業(yè)目的的流轉(zhuǎn)是不夠的 2002年8月29日全國人大常委會通過的《農(nóng)村土地承包法》雖然宣布保護農(nóng)戶的土地使用權(quán)和收益權(quán)，并確認了農(nóng)戶對所承包的土地的轉(zhuǎn)讓權(quán)，但該法第8條同時規(guī)定：“未經(jīng)批準不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)”。這一規(guī)定不僅把農(nóng)民對集體土地的使用權(quán)大大壓縮為承包經(jīng)營權(quán)，而且也根本沒有把農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)與國有土地使用權(quán)平等對待。同樣是土地，在農(nóng)民手里和在國家手里的價值應(yīng)當(dāng)是一樣的。農(nóng)民手里土地的貶值就是農(nóng)民財富的貶值，但遺憾的是這種貶值不是市場造成的，而是不合理的法律和政策造成的。社會主義市場經(jīng)濟不能把8億農(nóng)民排除在外。（二）農(nóng)村集體土地使用權(quán)非經(jīng)征用不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的限制在逐步放開——即建設(shè)用地可以有條件地流轉(zhuǎn) 1.土地管理法第43條第一款規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地除外。” 就是說，農(nóng)民自用于辦企業(yè)、住宅、公共設(shè)施和公益事業(yè)的土地，雖然也是農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，但可以保留集體土地所有權(quán)。同時，這也是對征用的一種例外。 2． 土地管理法第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外�！� 3.2004年10月28日出臺的國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（簡稱28號文件）規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)市中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)�！� 雖然以上規(guī)定都有積極意義，但毫無疑問，這只涉及很小一部分農(nóng)民集體土地，絕大多數(shù)的農(nóng)民集體土地仍然無法進入市場流轉(zhuǎn)。（三）地方的探索 1.2005年5月17日廣東省人民政府第十屆六十六次常務(wù)會議通過了《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，在全國首次以規(guī)章的形式對集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押等作出了規(guī)定。這一規(guī)定使廣東成為第一個允許集體建設(shè)用地（使用權(quán)）“合法”入市流轉(zhuǎn)的地區(qū)，打破了“非經(jīng)政府征地，農(nóng)村土地不得轉(zhuǎn)為非農(nóng)用途”的傳統(tǒng)舊制。此如一石激浪，評論如潮。有盛贊之為一場“新的土地革命”、“一個符合市場需要的制度創(chuàng)新”等等，如：北京大學(xué)周其仁教授即認為此舉開創(chuàng)了“以一個征地制度與農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地直接入市制度并存的新時期”。 2.除廣東省之外，南海、昆山和上海等地也在進行著農(nóng)村集體土地進入非農(nóng)土地市場的實踐。這些實踐不僅為突破國家壟斷農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地市場、打破征地是農(nóng)地轉(zhuǎn)用的惟一合法途徑并逐步形成與國家征地并行的市場化的農(nóng)地轉(zhuǎn)用機制準備了條件，也為從根本上保護農(nóng)民的土地權(quán)益，消除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，建設(shè)社會主義新農(nóng)村奠定了堅實的基礎(chǔ)。
四、修改建議（一）土地管理法的修改 1.關(guān)于土地管理法第2條的修改。十屆全國人大常委會第十一次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》（2004年10月27日）亦將《土地管理法》第二條修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有土地實行征收或征用并給予補償”。我們認為：這種立法技術(shù)將“補償”置于征收的附隨義務(wù)地位，并未上升到征收要件的地位，是不合理的。補償標(biāo)準應(yīng)當(dāng)明確為完全補償標(biāo)準。因此，《土地管理法》第2條應(yīng)修改為：“國家為了公共利益的需要，且事先給予公正補償?shù)�，可以依法對集體所有土地實行征收或征用�！� 2.關(guān)于土地管理法第43條和第63條進行修改。土地管理法第43條應(yīng)分別修改為：“任何單位和個人進行建設(shè)需要使用土地的，可以依法申請使用國有土地和集體土地，但法律有特別規(guī)定的除外。” “國家不得事先征收或征用農(nóng)民集體所有的土地進行土地儲備。” 土地管理法第63 條應(yīng)修改為：“農(nóng)村集體所有土地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)�！� （二）盡快制定土地征收征用補償法，對基于公共利益征收征用土地的行為加以嚴格規(guī)范 1.設(shè)立土地征收委員會�，F(xiàn)行的征收委托—代理機制不合理，使土地管理部門既是土地征收部門，也是收益部門，還是裁決部門，不利于完善監(jiān)督機制。應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的獨立管制機構(gòu)——征地委員會，賦予其對土地征收機構(gòu)——土地行政部門監(jiān)管和對土地征收爭議的裁決權(quán)。 2.限定土地征收征用范圍，嚴格區(qū)分公益用地和經(jīng)營性用地。土地征收征用主要應(yīng)限于下列公益事項：國家投資的各類重點建設(shè)項目以及直接滿足公共需要并列入國家計劃的集資建設(shè)項目(例如水利建設(shè)項目)；公共能源、交通、供電、供水、供暖等公用事業(yè)和其他市政建設(shè)項目； 國防事業(yè)； 公共教育、文化、衛(wèi)生 、體育、環(huán)境保護、城市建設(shè)等社會公益事業(yè)；各級國家機關(guān)建筑用地。 3. 設(shè)置批準公用目的程序。由申請人在項目批準和規(guī)劃許可后向主管部門提出公用目的認定的申請，主管部門應(yīng)當(dāng)通過聽證程序來做出決定。具體聽證的程序可以參考行政許可法的規(guī)定，鑒于公共目的認定的特殊性，組織聽證的機關(guān)也可以邀請第三方當(dāng)事人即和拆遷無關(guān)系的其他普通民眾參加。聽證結(jié)束后，組織聽證的機關(guān)要嚴格按照聽證的記錄做出裁決。申請人和被申請人對于該裁決不服的，均可向法院提起行政訴訟。值得指出的是，關(guān)于公共利益目的的裁決一旦進入訴訟，即應(yīng)停止執(zhí)行，因為，此類行為影響的不是個人利益，由于補償實際上是公共利益與個人利益衡量之后的一種結(jié)果，一種一部分人為了更多人的利益做出犧牲后的無可奈何的利益交換，因此在法院對是否符合公共利益目的做出最終裁決之前，強制執(zhí)行將可能會給公共利益或被拆遷人的權(quán)益帶來金錢補償也無法彌補的損失。 4.
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